北京青少年法律援助與研究中心 佟麗華 張文娟
作為中國第一家也是目前為止惟一一家以民辦非企業注冊的專門從事于未成年人法律援助與研究工作的非政府組織，同時作為全國律協未成年人保護專業委員會的秘書處，北京青少年法律援助與研究中心每天接觸大量來自全國的有關未成年人權益被侵害的案件，其中，非常重要的一類案件是兒童遭受暴力侵害的案件。就我們掌握的信息看，兒童遭受暴力侵害的案件主要有這樣幾類：來自家庭成員的虐待案件、來自學校老師的體罰或變相體罰案件和對兒童進行的性侵害案件。
一、中國兒童遭受暴力的特點和法律保護中存在的問題
（一）遭受家庭暴力的特點和法律保護中存在的問題
就我們這幾年辦理的一些案件或關注的一些媒體報道的案件看，目前，中國兒童遭受家庭暴力的案例還很多，兒童的身體和精神健康因此受到極大威脅；在某些嚴重的案件中，有的兒童甚至被傷害致死或被殺害，連生命權都得不到保障。
1、從媒體報道和我們辦理的一些案例看，中國兒童遭受家庭暴力侵害主要表現出以下特點：
（1）繼父母、養父母和監護人有嚴重暴力傾向或劣跡的家庭中容易發生虐待兒童的案件。如貴州七歲小壘多次被繼母虐待，甚至發展到用老虎鉗夾其生殖器的令人發指的程度[2]；北京大興區六歲的姣姣被養父母打得“除了鼻子旁邊沒傷，身上其他各處幾乎都有傷”的案件[3]；九歲的溫州小丹身上被父母多處擰傷、燙傷和燒傷的案件[4]；以及河北邢臺小婷被有暴力傾向的父親多次毆打的案件[5]。
（2）從被虐待或被傷害的兒童的年齡段看，主要集中在三歲到十歲間，即大多數被虐待的兒童是無民事行為能力，在體力方面與監護人力量懸殊。
（3）從虐待持續的時間看，因為中國缺乏強制舉報制度，再加上傳統觀念的影響，虐待行為通常持續時間很長。
（4）從案件的發現渠道來看，多半是鄰居實在看不下去了才報案，然后，由警察解救；有些時候也會由其他親屬報案。
（5）從案件解決的結果看，多數案件中，因為法律規定的欠缺和政府執法部門的缺位，受到虐待的兒童的權益沒能得到很好的保護。如小丹的案子，她的母親做了一個口頭保證后，小丹就不得不帶著恐懼重新回到了父母的身邊。
2、現有未成年人家庭保護法律制度存在的不足
基于父母子女利益一致性的假設和中國的家長制傳統，父母子女關系成了立法最放心的領域，立法默認家長對子女擁有著非常廣泛的照顧、控制和約束權，并沒能設計出一整套從如何發現到如何處理的保護兒童免受父母和其他監護人侵害的制度。
（1）對于父母或其他監護人侵害未成年人的行為，我們缺乏一個迅速發現的信息渠道。[6]比如說，誰有舉報義務，不舉報會承擔那些后果；如何舉報；舉報給誰，接受舉報的人應該在多長時間內作出反饋等，對這些問題，我們沒有可具體實施的規定或措施。
（2）對于生命和健康受到嚴重威脅的未成年人，缺乏制度性緊急救助程序和臨時安置機構。[7]對于哪些部門有權力也應當立刻采取哪些措施來對該兒童進行救助，立法沒有規定。對于被臨時帶走的兒童，立法也沒有規定明確的安置場所。實踐中，被侵害的兒童一般是住在派出所，像小丹的案子；也有的住在養老院，如嬌嬌的案子，但這些場所都不是合適的救助場所。
（3）從嚴格意義上講，我國《未成年人保護法》并沒有明確禁止家庭內體罰，同時對施虐監護人應承擔的民事和行政責任規定尚不明確。我國法律將對未成年人身心造成嚴重影響的虐待行為規定為犯罪，對于尚不構成犯罪的不履行監護職責的行為或嚴重侵害兒童合法權益的其他行為，沒有明確規定監護人所應承擔的民事和行政責任。例如，《未成年人保護法》也提到了剝奪監護人資格的責任，但是，并沒有明確規定相應的程序和解決被剝奪家庭環境的兒童的后續安置問題。所以，司法實踐中，該責任很少被適用。
（4）現有的民事和刑事訴訟制度設計，不利于被虐待的未成年人獲得司法救濟。整個法定代理人制度的設計是基于父母子女利益一致的假設，所以，父母侵犯孩子利益產生訴訟時，就沒有人在法庭上代表孩子的利益，甚至孩子都不能申請法律援助。在刑事制度設計上，在我國，虐待案件是自訴案件，兒童很難有能力去起訴他們的父母，結果使很多案件進入不了訴訟程序。[8]
（二）遭受教師體罰或變相體罰的特點和法律保護中存在的問題
雖然中國《未成年人保護法》第十五條明確規定“學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為”，但是教師對學生的體罰或變相體罰并沒有因此消失。
1、從媒體報道和我們辦理的一些案例看，教師對學生的體罰或變相體罰表現出以下特點：
（1）很多老師或學校負責人并沒有意識到體罰是一種違法行為，而且在發生了糾紛后，不肯承認錯誤。如遼寧小鵬被老師打成耳膜穿孔的案件，當記者采訪校長時，這位校長就說：“老師不打怎么教育學生呢?！?
（2）體罰多發生在中小學，而且在鄉鎮或縣城一級的學校更為普遍。中小學的學生與老師在體力方面存在很大懸殊，這是老師動不動就體罰學生的一個現實原因。鄉鎮一級的學校，師資配備本來就不高，在未成年人權利保護意識方面，老師、家長和未成年人都相對薄弱。
（3）體罰、變相體罰或侮辱的方式各種各樣。有老師直接對學生施以暴力的，如打耳光、鞭子抽、打板子、用繩子捆等，像陜西八歲小韓被老師摑耳光的案子[9]，遼寧正讀幼兒園的小亮因不聽話被老師用繩子捆起來。也有的是老師讓學生相互懲罰，如廣東的一個老師讓上音樂課交頭接耳的學生三個人一小組，相互打耳光，而且要求重重的打。除了體罰外，對學生造成傷害的還有變相體罰和語言暴力，罰站是最常見的變相體罰方式，另外還有罰跑步、讓學生嚼煙頭、含粉筆等方式。有的老師雖然沒打學生，但是對學生使用侮辱性的語言，如“蠢豬”、“大了也是個老處女”等，也是一種語言暴力，可能對學生造成很嚴重的傷害。
（4）體罰導致的后果是非常嚴重的。打耳光是非常普遍的一種體罰方式，因為打耳光導致兒童耳膜穿孔也很多。另外，體罰或變相體罰是當著很多同學的面進行的，而且有些帶有很強的侮辱性，很多學生因此產生了精神疾病，如學校恐怖癥、應急性障礙、情緒障礙等。
（5）在糾紛處理上，很多學校態度強硬，結果擴大了損失范圍。體罰或變相體罰后，如果學校在處理問題上態度積極，主動賠禮道歉，案件往往能大事化小。但是，發生體罰或變相體罰后，很多學校往往態度強硬，甚至采取措施強迫其他學生作偽證和孤立被體罰的未成年人，這也會導致被體罰的未成年人產生精神疾病。上面提到的遼寧小鵬的案子就非常典型。本來老師將小鵬打成耳膜穿孔后，當面賠禮道歉，學校積極賠償醫藥費，小鵬就會原諒老師。但學校的做法恰恰相反，結果讓一個全國奧林匹克數學競賽獲獎者最終患上了應急性障礙，從此離開了學校，學校的賠償也從原來的1000多元變為30多萬元。
2、現有兒童學校保護制度存在的問題
值得肯定的是，在1992年1月1日生效的《未成年人保護法》中已明確禁止學校內體罰或變相體罰。但是，如果沒有相關的配套法律制度，單這一條規定是無法得以有效實施的。
（1）教育行政部門對教師的選聘和任用把關不嚴，尤其是在農村地區，還有大量的代課老師存在。對于已取得教師資格的老師，也不能定期嚴格考核，不稱職的老師不能被及時被調離或解聘。
（2）教育行政部門沒有明確要求把法制課作為教師進行在職培訓或再教育的必修課。正如我們所看到的，很多老師正是由于缺乏法律認識，才導致了體罰的發生。所以，法制培訓和法制宣傳對于預防和減少體罰是非常必要的。另外，在全國性的立法中也沒有明確將法制課作為學生的必修課進行要求，而這不利于提高學生的自我保護意識。
（3）教育行政部門對學校、幼兒園的監督管理還有待于強化，尤其是沒有將學生投訴制度明確化。很多案件中，如果教育行政部門能夠接受投訴并及時開展調查，很多案件能在最短時間內以最小的成本獲得解決。但是，因為沒有這樣的一個渠道，以至于很多小案件，最后卻演化成悲劇性結果。
（4）雖然對結果有禁止性規定，但是對于違反規定的該怎么辦，現有《未成年人保護法》只規定“由所在單位或上級機關應給予相應處分”，對于如何處分、不處分怎么辦，法律沒有規定。
（5）現有立法對于強迫其他學生作偽證或孤立被體罰學生的行為及其承擔的責任沒有單獨做出明確規定。
（三）遭受性暴力的特點和法律保護中存在的問題
2005年9月份，中華全國律協未成年人保護專業委員會秘書處對2005年1月份至8月份媒體報道的138個兒童遭受性侵害的案件進行分析，并結合近幾年各地委員辦理的相關案件，發現了中國兒童遭受性侵害的基本特點以及現有法律規定的不足。
1、中國兒童遭受性侵害的基本特點
（1）兒童熟識的人要比兒童不熟識的人對兒童實施性侵害的比例要高。在我們分析的138個媒體報道的案件中，有96件是熟人作案。[10]這些熟人中，其中三類人最容易對兒童實施性侵害：鄰居或同村的人；教師或校長；兒童的生父、養父、繼父或者其他近親屬。
（2）從侵害的時間范圍來看，陌生人實施的性侵害行為一般都只有一次；而親屬、熟人和老師性侵害的持續時間都比較長，從一次作案即被發現到持續達10年的都有，尤其是親屬、老師對兒童性侵害的時間比之其他的侵害時間都要長，平均在3年左右[11]。
（3）從受害的人數來看，陌生人作案的，受害人往往很少，大部分是只有一名受害人；但在熟人進行性侵害的案件中，被害人往往很多，尤其是老師對學生實施的性侵害，被害人人數都比較多，平均被害人的人數在十人左右。
（4）從被害人的年齡看，從3歲到17歲不等，最為集中的年齡段是12-16歲之間[12]。在分析的138個案例范本中所有被害人的平均年齡是12歲。這與北京青少年法律援助與研究中心接聽的兒童性侵害咨詢中的年齡分布統計基本吻合。
（5）有的被強奸的少女生下了孩子。在這138件案件中，懷孕并生下孩子的有4件，其中有1個孩子夭折；其他3件生下的孩子都面臨著不知由誰撫養的問題。[13]北京青少年法律援助與研究中心曾經關注這樣的案件，即一個十四歲少女被母親的男朋友強奸后生下一女嬰的案件，關注的主要問題就是這位少女所生女嬰的監護問題。
（6）對兒童的性侵害中，被害人不限于女童，男童也占有一個很大的比例，如被雞奸、被猥褻和被強迫賣淫等。我們以中心或全國律協未保委的名義介入了一些這樣案件的解決。
2、現有法律規定對遭受性侵害兒童保護的不足
（1）不能及時立案
按照目前的法律規定，公安機關在接到報案以后并不就立即立案，而是在立案之前審查被舉報的犯罪行為是否有基本證據證明。有基本證據的，公安機關才立案。但是對于遭受性侵害的兒童而言，有些孩子因為年齡太小，遇到性侵害這種事情，都不知道這是犯罪，他們更不知道如何保存證據。尤其在熟人作案中，事后的證據收集很難。在這類案件中，如果警察不立即立案，主動收集證據，就會使很多遭受性侵害的兒童得不到司法救濟。
（2）局限于懲罰被告人，對被害人的救濟不足
目前，對于兒童遭受性侵害的案件，尤其是媒體曝光后，出于各種壓力，犯罪分子往往很快被處以重罰，但是，對于被害人的保護卻很少被關注。從立法上看，刑事案件中的民事賠償范圍局限于直接物質損失，這對性侵害案件中的被害人保護是十分不利的，因為這類案件的直接物質損失很少或沒有，但是，這種經歷給被害兒童所造成的精神上的傷害卻是非常大的，甚至有的因此得了精神疾病。
（3）對已滿十四周歲的遭受性侵害的男童，立法沒有賦予救濟途徑
我國現有《刑法》規定的兒童為被害人的性侵害案件主要包括兩個罪名：強奸罪、猥褻婦女兒童罪，這兩個罪名保護的對象是婦女或不滿十四周歲的兒童，已滿十四周歲的男童沒有包括在內。這就使得被猥褻或雞奸的男性未成年人得不到刑法的保護。
（4）全國性立法對于遭受性侵害的女童生育的孩子的監護問題缺乏關注
女童被強奸后，因為她們對性知識和生育知識不了解，結果有些生了孩子。他們本身就是兒童，自己還需要照顧，更不可能有能力照顧所生的孩子。對于被害人的父母，他們有的照顧一個孩子已經很困難，通常也不愿意接受自己女兒被強奸生下來的孩子，而且根據法律規定她們是第二順序的監護人，沒有強制性的監護義務；而孩子的父親往往服刑，不能照顧孩子。對這類孩子，只能由國家監護更合適。但是因為現有立法對國家監護制度[14]規定的不合理，這導致因此出生的一些嬰兒不能被送到福利院，不能得到國家監護。
二、對策研究
作為專業律師，每天面對這么多兒童遭受暴力的案例，我們不得不反思和檢討現有兒童立法、執法和司法中存在的很多問題。在對策研究這部分，筆者將兒童保護狀況所導致的原因分為兩類：一類是有法不依，或者沒有將模糊的法律作有利于未成年人保護的解釋和執行；另一類是無法可依或現有法律本身制定的有問題，不能真正保護未成年人的合法權益，并針對這兩種情形分別給出相應的建議。
（一）如何在現有法律框架內使未成年人的權益得以最好的保護
1、在預防家庭中的兒童虐待案件方面，居委會（村委會）、未委會、婦聯和派出所可以聯合構建一個基層家庭虐待防護網，通過以下措施預防和及時發現嚴重的虐待兒童案件：
（1）以小區或村為單位，由居委會或村委會在周末時間組織家長進行法制培訓，為保證授課質量和節省經費，可邀請專業的志愿律師授課，全國律協未成年人保護專業委員會已經組建了一個由2100多名律師組成的“中國律師未成年人保護志愿協作網”，在大多數縣級以上的城市已基本能保證有律師志愿參與這樣的培訓。
（2）未委會或婦聯應該盡力拿出一小部分資金給居委會或村委會，以獎勵鄰居舉報那些嚴重的虐待未成年人的案件。
（3）派出所接到舉報后，應該開展調查，居委會對此積極配合。對于人身受到嚴重侵害需要緊急送醫院救治，或仍面臨著人身危險需要被迅速帶離家庭的，居委會應配合派出所將該兒童送往醫院或帶離家庭。
（4）對于需要緊急救治的，派出所或未委會可要求父母立即支付醫藥費；如果父母當時的確拿不出醫藥費的，要打欠條，由未委會或派出所先墊付，隨后向父母索要。父母拒不給付的，可向法院申請強制執行。對需要帶離家庭的兒童，派出所可以要求父母支付一部分費用，由派出所或居委會為他們尋找臨時的安全處所。
（5）婦聯或未委會可以支持兒童起訴其父母或其他監護人的嚴重虐待行為，對于的確不適合做監護人的父母，法院可以判決剝奪監護人資格，該由其他親屬擔任監護人，由父母或其他監護人每月支付一定的撫養費，不支付的，法院可通過劃撥工資等方式強制執行。
2、對于教師體罰兒童的案件，《未成年人保護法》已作出了明確的禁止性規定，教育行政部門和學校應該從以下幾方面來實現未成年人最大利益的保護：
（1）教育行政部門應該將學校校長、幼兒園院長和老師的法制培訓形成制度，每年定期組織培訓；而且還要明確要求，在教師進修課程中，法制課是必修課。
（2）教育行政部門要建立教師的定期考評制度，對于體罰手段惡劣且對學生造成重大傷害的老師，要及時轉崗或解聘、辭退；對于雖沒有造成嚴重后果但多次體罰學生的老師，也建議其轉崗或解聘、辭退。
（3）教育行政部門應該設立學生或家長的舉報電話，及時了解發生在學校內的教師體罰學生的案件，并監督學校對體罰案件的處理過程和處理結果。
（4）對于已發生的教師體罰學生的案件，學校校長應該及時開展調查。對于查證屬實的，要責令老師向學生立即道歉，造成損害的，要積極賠償。
（5）在發生教師體罰學生案件后，學校偏袒老師，不及時處理，打擊報復被體罰的學生或強迫學生作偽證的，教育行政部門應該給予學校負責人相應的行政處分。
3、對于兒童遭受性侵害的案件，我們可以從以下幾個方面來預防和處理：
（1）家庭或學校要對兒童開展性教育和性被害預防教育，一方面，可以減少兒童因被哄騙而遭受性侵害的可能性；另一方面，也可以提高兒童被強奸后的證據留存意識和生育預防意識。
（2）對于發生在學校里的教師強奸學生的案件，教育行政部門應該安排被害學生轉學，為他們創造一個新的環境，防止二次傷害。
（3）公安部門在對性侵害案件進行調查取證時，要盡量一次成型，不要多次公然到被害學生所在的學校傳喚，避免對學生造成二次傷害。
（4）在對男童進行性教育時，要告訴他們現有法律對十四周歲以上的是沒有保護的，特別提醒他們要注意這方面的自我保護。
（5）對于女童因遭強奸而生育的孩子，如果被強奸的未成年人沒有能力撫養，他們的父母也不愿意撫養的，未委會應主動出面協調，讓公安機關將孩子送到國家福利院，由民政部門擔任監護人。
（二）立法改革建議
1、對于預防或處理家庭內兒童虐待案件的法律，筆者提出如下立法改革建議：
（1）規定兒童醫生、老師和鄰居的強制舉報制度和各級未委會設立舉報電話以及立即開展調查的制度。
（2）從法律上明確規定被虐待兒童的緊急救助程序和各級政府要設立兒童避難場所。
（3）改變原來的法定代理人制度，設立兒童訴訟監護人制度，并從國家層面改變現有的法律援助申請制度，允許兒童自己或其他組織幫助兒童申請法律援助。
（4）明確規定監護人監督制度和監護人培訓制度。對于嚴重侵害兒童合法權益的，法律應明確設立監護人資格中止制度和撤銷制度，并明確監護資格撤銷后，被撤銷資格的父母要承擔的責任和新監護人的擔任資格和指定程序。
（5）明確將兒童虐待刑事案件改為公訴案件。
2、對于預防和處理教師體罰學生案件的法律，筆者提出如下立法改革建議：
（1）法律應明確規定，在發生學生傷害案件時，尤其是教師體罰學生造成傷害的案件時，學校向教育行政部門及時匯報的制度。
（2）立法明確規定將法制培訓列入學生和教師培訓的必修課。
3、對于預防和處理性侵害的法律，筆者提出如下立法改革建議：
（1）對于未成年人遭受性侵害的案件，《刑事訴訟法》在修改時，應該有所突破，要求公安機關接到舉報后，先立案收集證據，而不是等著當事人提供證據后再立案。
（2）應該把已滿十四周歲不滿十八周歲的男性兒童的性權利納入法律的保護范圍，尤其是在他們遭受強奸、猥褻或被逼迫賣淫時，應受到刑法的保護。
（3）對于未成年人遭受嚴重性侵害的案件，法律規定的附帶民事訴訟的賠償范圍應該擴大，因為他們所遭受的精神創傷是需要心理矯治的，而這需要金錢的支持。
對兒童的暴力傳遞的是一種“以強凌弱”的社會秩序規則，這對于國家民主和法治的建設具有潛在而長久的破壞作用。如何讓兒童相信法律？如何讓兒童習慣以法律而不是以暴力來解決問題？首先是預防對兒童暴力的發生，其次是在他們遭受到暴力侵害后，幫助他們獲得法律的救濟，而這兩項的實現都需要成年人，尤其是專業人員表現出我們的責任感和愛心。
也許有人會批評我們把兒童當作一個被保護的受體的認識，實際上，我們當然希望兒童是一個社會的主動參與者，能夠有能力保護自己的健康和幸福，但是，兒童的生理和心理發展狀況決定了他們的健康成長和未來幸福還是更多的依賴于這個成人社會的保護。如果他們社會中那些熟悉親近的人，不傷害他們，他們的安全和健康系數就會提高很多；如果相應的立法者、執法者和司法者能夠更多的積極履行職責，他們被保護的狀況又能改善很多。
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